基金会遇到这两个法律问题，如何处理不“踩线”？
发布日期：Jul 16, 2023
导读：
募捐和捐赠是基金会收入来源的核心渠道，是基金会工作中非常重要的组成部分。基金会在实务工作中，常常会遇到一些与此相关的法律方面疑问——
替消费者捐赠，非公募基金会是否可以做？
慈善捐赠协议是否可以解除并返还款项？
如果基金会遇到这些问题，应如何处理或改进，既能继续开展活动，又合法合规？
在实务工作中，应对法律规定吃进骨子，避免误读，方可灵活运用不“踩线”。今日，我们分享两则案例的律师解析，以供各位基金会伙伴们了解及探讨。
▲本文转载自“社会创新家”微信公众号。原标题为《王慧专栏｜慈善捐赠协议到底能不能解除？》《王慧专栏｜替消费者捐赠，非公募基金会是否涉嫌公募？》。作者：王慧，北京大学法学学士、经济法专业法学硕士，美国宾夕法尼亚大学法学硕士，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京国际仲裁中心仲裁员。
王慧
北京大学法学学士、经济法专业法学硕士，美国宾夕法尼亚大学法学硕士。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京国际仲裁中心仲裁员。先后担任中国红十字基金会监事、中国乡村发展基金会监事等。为多家公益组织、世界五百强企业履行社会责任提供法律服务。出版个人专著《并非如此—慈善公益法律实务》，个人公众号“沐一时光”。
Q1
替消费者捐赠，
非公募基金会是否涉嫌公募？
公益实践中，非公募基金会不能进行公募是一个常识。但在公益项目设计中，这个常识会像万花筒一样变化成各种状态。如何在项目设计各种变化中避免违反上述法律规定，同时又能实现公益募捐的最大化效益，以下案例咨询较为典型，对大家理解非公募基金会定向募捐或有启发。
律师在回复中，结合法律规定对项目设计进行了分析并提出了法律建议。希望此案例能让相关人士对非公募基金会的定向募捐有更深入的思考和更真切的体受，实践中对法律规定吃进骨子后灵活运用。
咨询背景与咨询问题
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咨询背景
A基金会是Y公司发起的非公募基金会，Y公司拥有一家商场。B基金会是一家非公募基金会。
A基金会拟给B基金会捐赠非限定资金，为了提升B基金会的知名度，想设计以下活动来实现捐赠目的：
活动一：在Y公司的商场宣传：如顾客消费达到10万元，替顾客捐赠给B基金会1000元。
活动二：在Y公司内部发起环保活动，例如员工走路达到XX步，A基金会捐赠给B基金会XX元。
活动三：在Y公司的商场举办B基金会相关展览，如消费者喜欢相关照片、视频等，可以出资购买，Y公司（或者A基金会）负责展览、照片打印邮寄等费用，消费者购买资金以捐赠的形式直接给到B基金会。
以上活动一、活动二所涉活动设计围绕捐赠的非限定资金范畴，不管是否达到相关条件，A基金会都会捐赠这一笔非限定资金，仅以此作为宣传。
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咨询问题
B基金会咨询问题：请问王律师，上述三项活动是否合规？是否涉及非公募基金会从事公募行为？
律师回复
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关于三项活动的合规性评价
关于第一项及第三项活动策划，不论A基金会是“替顾客捐赠1000元给B基金会”还是“消费者购买资金直接给到B基金会”，实际的捐赠主体均是来商场购物娱乐的消费者，募捐的对象具有不特定性与广泛性，因此，此种宣传方式使得A基金会涉嫌向社会公众募集款物。
第二项活动策划合法合规。
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对于三项活动设计的法律建议
结合贵会（B基金会）拟进行的本次活动设计，我们认为法律上最重要的是避免非公募基金会进行公募。根据现行法律规定以及公益实践，在维持活动设计整体框架的情况下，我们建议做如下调整：
对于第一项活动，将活动宣传表述改为“如顾客消费达到10万，A基金会将给B基金会捐赠1000元”。抑或，将商场变为捐赠主体，宣传“如顾客消费达到10万，商场将其收益的1000元捐赠给B基金会”。调改后，此种宣传明确将捐赠的主体予以特定化，或者是A基金会，或者是商场，均非消费者，由此回避了法律风险。从法律设计的简洁性而言，商场作为捐赠主体会更直接。如果是A基金会则需要在A基金会和商场之间也同时建立法律关系，但不论怎样均不影响B基金会在活动中的利益以及此活动之合法性。
对于第三项活动，基金会可授权商场使用其照片及视频，由商场向公众售卖授权产品，再由商场作为捐赠人将所得款项全部捐赠给B基金会。
Q2
慈善捐赠协议
到底能不能解除？
前段时间为客户审核一份标的高达五千万元的捐赠合同。对方基金会的律师审核后删除了我们关于特定情形下解除捐赠协议并要求基金会返还款项的条款，出具的理由让我哭笑不得。我们团队出具法律意见，有理有据地反驳了对方律师。几天后，对方律师回复接受我们所有修订及批注意见。
通过这次审改经历，我发现在慈善公益领域，捐赠协议能否解除是公益实践中大家容易理解错误的法律问题。鉴于此问题在捐赠协议，特别是大额捐赠协议中较为常见，我通过此文尝试给大家理清此问题。
慈善捐赠是指基于慈善目的，自愿，无偿赠与财产的活动。当捐赠金额庞大时，捐赠人往往要求签订书面捐赠协议，依据《慈善法》第三十九条之规定，书面捐赠协议包括双方名称，捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。实践中，为保证捐赠财产的正确使用，捐赠人可能会要求在捐赠协议中增加诸如善款不当使用等特定情形下“解除捐赠协议并返还捐赠款”的约定。那么，捐赠协议可以解除吗？返还捐赠款的约定有效吗？
咨询背景与咨询问题
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咨询背景
A基金会（合同甲方）拟向B基金会（合同乙方）定向捐赠一笔资金。为防止受赠方滥用捐赠财产，A基金会在《捐赠协议》中增加违约责任条款，内容是：“乙方违反协议约定用途，滥用捐赠财产的，甲方有权要求其改正。乙方拒不改正的，甲方有权解除协议，要求乙方返还捐赠财产并赔偿损失”。
B基金会律师审核后，反馈意见是捐赠协议不能解除，捐赠款不能返还，理由是依据《民法典》第六百五十八条以及《公益事业捐赠法》第七条之规定，慈善捐赠属于特殊捐赠，捐赠人将捐赠资金转移至慈善组织之后，捐赠财产已变为社会公共财产，该捐赠不可以撤销，捐赠协议不能解除，故捐赠款不能返还。
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咨询问题
A基金会接到B基金会律师审核意见后向我咨询：捐赠协议到底能否解除？解除后是否可以要求返还捐赠款？
律师回复A基金会
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B基金会律师对《民法典》第六百五十八条及《公益事业捐赠法》第七条的误读
B基金会律师主张捐赠协议不能解除且捐赠款不能返还的主要法律依据是《民法典》第六百五十八条及《公益事业捐赠法》第七条。B基金会律师对上述两条法律规定存在误读。
《民法典》第六百五十八条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”。需要提示的是，该条法律规定规范的是捐赠财产在权利转移之前是否可以撤销，而案涉合同的约定是“捐赠人将捐赠资金转移至慈善组织之后，若受赠方违反捐赠协议约定之用途滥用捐赠财产的，捐赠人有权解除协议，要求受赠方返还捐赠财产并赔偿损失”。显而易见，案涉条款约定的是捐赠财产转移之后出现特定情形之解除，与《民法典》第六百五十八条规定情形不符合，不能适用《民法典》第六百五十八条，故该法律条款也无法支持其“捐赠协议不能解除”之主张。
《公益事业捐赠法》第七条规定：“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。该条强调的是任何单位和个人不得挪用属于社会公共财产的捐赠财产，并未涉及捐赠协议解除后捐赠款的返还，该条款无法支持对方律师“捐赠款不能返还”的观点。律师援用此条属于法律适用错误。
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法律明确规定捐赠人有权解除捐赠协议
《基金会管理条例》第三十九条第二款规定：“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议”。《民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。
由上述法律规定可知，当基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会解除捐赠协议并依据《民法典》之第五百六十六条主张返还捐赠。具体到本案，B基金会作为受赠方，若出现滥用捐赠财产且拒不改正、违反捐赠协议使用捐赠财产等情形，A基金会作为捐赠人有权依法解除捐赠协议。
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B基金会章程明确指出捐赠人有权解除捐赠协议
经律师网上查询，《B基金会机构章程》第四十条明确规定“……本基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议”。由此可见，实践中基金会亦赋予捐赠人在特定情形下解除捐赠协议的权利，进而更好地保障捐赠人的利益。
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相关案例
经检索，存在诸多判决支持解除捐赠协议的案例。如北京市第二中级人民法院在(2019)京02民终11228号判决中称，“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。故本院认为，严某关于撤销捐赠行为的上诉请求于法有据，应予支持”，同时，法院判决“案涉基金会于本判决生效之日起十五日内返还严某捐赠款项100万元”。
由此可知，当受赠人违约使用捐赠财产时，捐赠人可依法请求解除捐赠协议并请求返还捐赠款项。